一、问题的提出
2017年1月5日，松雅公司收到顺河区人民法院发来的潘某诉临湖公司、松雅公司的民事起诉状。原告潘某诉称，2014年10月7日原告应聘到临湖公司，2014年10月9日被临湖公司派遣到松雅公司南昌宏图项目从事电焊工作，临湖公司承诺基本工资4000元，通过银行向原告发放工资，存在事实劳动关系。2014年10月30日，原告在施工现场途经一孔洞时，不慎掉入负一楼，因负一楼场地内有数根未清理的钢管，造成严重摔伤。因而诉至法院，请求判令临湖公司、松雅公司承担工伤损害赔偿的连带责任。经法庭审理，因临湖公司与松雅公司签订的《劳务服务合同》表述不清，最后诉讼的焦点是临湖公司与松雅公司究竟是劳务派遣服务关系还是
劳务外包服务关系。那么，从松雅公司的立场来看，究竟是劳务派遣服务关系有利还是劳务外包服务关系有利？
二、劳务派遣和劳务外包的比较分析
劳务派遣是指劳务派遣公司根据劳务派遣协议向用工单位派出劳动者，劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，而实际上为用工单位工作。
劳务外包是企事业单位将其辅助岗位中涉及人力资源方面的工作委托人力资源服务机构，人力资源服务机构招聘员工，通过培训、考核、日程管理等方式，组织员工完成合同约定事项的行为。
笔者对大量的司法判例进行了研究，认为劳务派遣和劳务外包有如下异同：
（1）支付劳动者工资的主体相同。劳务派遣中，由劳动者与派遣单位签订劳动合同，由派遣单位支付工资。劳务外包中，由劳动者与承包单位签订劳动合同，由承包单位依约支付劳动报酬。但实际中，不乏劳务派遣中当事人之间约定由用工单位直接支付劳动者报酬的，如劳务外包中，由发包方直接向劳动者支付工资，则可能被认定为“假外包、真派遣”，承包单位没有《劳务派遣经营许可证》的，甚至有可能被认定发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。
（2）合同标的不同。劳务派遣的对象是人，劳务派遣服务合同的标的是劳动者，用工单位购买的是劳动力。劳务外包的对象一般是“物”（工作成果），即发包方购买的是工作成果。
（3）管理劳动者的主体不同。在劳务派遣中，劳动者由用工单位直接进行管理，其必须按照用工单位确定的工作时间、工作岗位、工作内容进行劳动，由用工单位直接对劳动者行使指挥权。在劳务外包中，承包方直接对劳动者进行指挥，直接安排劳动者的工作时间、休息时间、工作内容，发包方对劳动者不进行直接管理。
（4）计价方式不同。劳务派遣每月按人数向派遣公司支付人件费和劳务管理费。劳务外包按总工程、总工程款和工作进度向承包方支付外包费。
（5）侵权赔偿责任不同。在劳务派遣中如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位承担赔偿责任。在劳务外包中，由承包方向第三人承担侵权责任。劳动者自身受到侵权的，劳务派遣适用《 劳动合同法》，劳动派遣单位和用工单位对劳动者遭受的损害承担连带赔偿责任。因劳务外包适用《合同法》，合同双方按委托合同履行各自的义务，发包方对劳动者不承担任何责任。
从上述对比分析可见，劳务外包本质属于业务外包，劳务外包具备以下特征：
（1）劳务外包的标的是工作成果。承包方以自己的设备、技术和劳动力完成来自发包方的业务委托，向发包方交付工作成果。
（2）发包方与承包方之间是业务委托关系。发包方与劳动者不存在直接法律关系，承包方应独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导。
（3）承包方应具备相应的经营范围。承包方应是依法成立并 从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的法人、经济组织或机构。
（4）在外包合同中，必须对承揽方式、场地、设备、技术、材料提供等作出明确约定。
（5）承包方对外独立承担法律责任。
劳务外包中如果劳动者因履职受到侵害，由承包方承担侵权责任。
本文开篇的案例中，从合同名称上，并不能判断属于劳务派遣还是劳务外包，但是从合同的内容来看，“岗位及要求：电工、焊工、塔吊司机、塔吊信号工、小车司机、厨师、帮厨等，……人员数量暂定，具体以甲方书面通知为准”，“外包人员在发包方工作期间，其考勤、劳动纪律、教育培训、日常工作管理和考核由发包方负责”。故法院判决认为，本案符合《劳务派遣暂行规定》第27条规定，即用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，属劳务派遣。劳动者在履职侵权受到的损害，由派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
故从从松雅公司（用工单位）的立场来看，选择劳务外包更有利。
三、签订劳务外包合同的注意事项
从上文的分析来看，实践中发包方要注意防范“假外包，真派遣”的情形，因此签订劳务外包合同是要注意以下几点：
（1）确认承包方与劳动者之间是否签订了有效的劳动合同，并为劳动者足额缴纳了社保。
（2）确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围。
（3）通过外包合同约定资金、材料的筹措与设备、场地的使用等问题。如果承包方使用发包方的设备、场地，为了证明承包方独立开展业务，可约定有偿使用。
（4）通过外包合同对消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理责任作出约定。如上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》约定由发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权。
（5）通过外包合同对标的、数量、质量、总业务量、结算标准、期限、检验、交付、违约责任等作出明确约定。结算标准应防止将劳动者的工资、保险、管理费作为结算依据。
（6）由承包方对劳动者直接行使指挥命令权，由承包方依法制定、公示和实施规章制度，对劳动者进行管理。避免发包方对劳动者进行派遣用工式的管理，以防范被认定为“假外包、真派遣”的法律风险。
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